Wenn eine GmbH etwa durch Insolvenz ausfällt, büßt der Gesellschafter regelmäßig seine erbrachten Einlagen ein. Er einen Verlust, den er steuerlich geltend machen kann.
Bis 2009 galt dies aber nicht nur für als solche getätigte Einlagen in die GmbH, sondern auch für sonstige, als Einlagen gewertete Ersatzleistungen des Gesellschafters, mit denen er sein Kapital wie Einlagen zur Verfügung stellte: So zum Beispiel, wenn er der Gesellschaft ein Darlehen gewährte, um ihr aus einer Krise zu helfen; aber auch, wenn er von vornherein sogenannte Finanzplandarlehen an die Gesellschaft ausreichte, damit diese mit genügend Geld versorgt sei, wenn sie es denn benötigt. Er konnte auch der GmbH dadurch Kredit verschaffen, dass er selbst eine Bürgschaft einging, und der so gesicherte Darlehensgeber, etwa eine Bank, einen entsprechenden Kredit an die GmbH ausreichte. Kam es zum Zusammenbruch der GmbH und konnte diese das Darlehen an die Bank nicht mehr zurückzahlen, wurde der Gesellschafter in Anspruch genommen, der dann seine Leistung an den Gläubiger bei seiner GmbH als Verlust geltend machen konnte. Ausfälle solcher sogenannter „nachträglichen Anschaffungskosten“ führten also steuerlich zu Verlusten des Gesellschafters.
Nur dann, wenn er ein ohnehin schon gewährtes Darlehen in der Krise der GmbH stehen ließ und er damit später ausfiel, war das kein Ersatz für eine Einlage, sondern es blieb bei dem Fremdcharakter des Darlehens, was beim Gesellschafter zwar auch zu einem Verlust führte, der aber steuerlich ineffektiv blieb: Dieses Darlehen war kein Einlagenersatz im vorstehenden Sinne.
Nun wurde aber durch das GmbH-Modernisierungsgesetz (MoMiG) in 2008 das Eigenkapitalersatzrecht der GmbH gründlich reformiert: Die Ersatztatbestände, mit denen zuvor der Eigenkapitalcharakter von Geldzuwendungen des Gesellschafters an seine GmbH bejaht und diese wie Einlagen bewertet wurden, so dass bei Ausfällen diese wie Einlagenverluste (von nachträglichen Anschaffungskosten) steuerlich wirkten, entfielen. Darlehen sind nach den jetzt maßgeblichen Bestimmungen der Insolvenzordnung nicht mehr als Eigenkapital – wie bis dato – anzusehen. Sie haben keinen Eigenkapitalcharakter: Ihr Ausfall berührt den Gesellschafter nur als Privatperson: Verluste sind damit steuerlich irrelevant! Sie waren also steuerlich verloren. So beurteilte das der IX Senat des BFH in 2017 (IX R 36/15).
Nun hat aber der VIII Senat des der BFH ein Urteil erlassen (Az: VIII R 13/15), in dem er am 24.10.2017 entschied, dass zwar tatsächlich der Ausfall einer solchen Kapitalforderung in der privaten Vermögenssphäre stattfinde, also nicht als Verlust nachträglicher Anschaffungskosten auf die GmbH-Beteiligung zu bewerten sei, aber dennoch steuerlich effektuiert werden könne als Verlust aus Kapitalvermögen nach § 20 Abs. 2 Nr. 7 EStG:
Das sei wie ein privater Veräußerungsverlust zu werten, der steuerlich anzuerkennen sei (§ 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG)
Das steht freilich im Widerspruch zur Ansicht der Finanzverwaltung.
Sie hat sich noch nicht dazu durchgerungen, dieses für den Steuerpflichtigen positive Urteil anzuwenden, aber dogmatisch ist der Ansatz des IX Senates des BFH überzeugend: Wenn Gewinne aus Forderungsveräußerungen versteuert werden, müssen Verluste aus gleichgelagerten Tatbeständen (zum Beispiel aus einer Forderungszerstörung infolge Insolvenz) ebenfalls steuerlich verwertbar sein.