Bekanntlich bestimmt § 8 c KStG, dass beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften, die aus der Vergangenheit noch nicht verrechnete Verluste haben, diese quotal verloren gehen, wenn der Anteilsinhaber mehr als 25 % bis 50 % des Kapitals veräußert, sogar gänzlich verloren gehen, wenn mehr als 50 % des gezeichneten Kapitals übertragen werden.
Im Mai diesen Jahres hat das Bundesverfassungsgericht die quotale Verlustabzugsbeschränkung nach § 8 c Abs. 1 Satz 1 KStG für verfassungswidrig erklärt. Es hat dies damit begründet, der allgemeine Gleichheitsgrundsatz werde verletzt, weil der Gesetzgeber zu Unrecht davon ausgegangen sei, die wirtschaftliche Identität einer Gesellschaft werde alleine schon durch das wirtschaftliche Engagement eines anderen Anteilseigners beendet. Das aber verfehle den Normzweck: Der Anteilseignerwechsel verändere nicht die wirtschaftliche Identität der Gesellschaft als solcher. Das dürfe nicht dass alleinige Typisierungsmerkmal sein.
Das Bundesverfassungsgericht hat deshalb den Gesetzgeber aufgefordert, bis Ende 2018 den Verfassungsverstoß für die Zeit 2008 bis 2015 zu beseitigen.
In jenem Urteil war noch nichts dazu gesagt worden, ob denn die ebenfalls in § 8 c Abs. 1, aber in Satz 2 KStG enthaltene Regelung, dass bei einer Übertragungsquote von mehr als 50 % der Anteile sogar der komplette Verlustabzug verloren gehen solle, rechtmäßig sei.
Jüngst hat (wieder) das Finanzgericht Hamburg dem Bundesverfassungsgericht nunmehr genau diese Frage vorgelegt, ob es zur Zerstörung des Verlustabzuges käme bei einer Übertragung von mehr als 50 % der Anteile.
Hier greifen prima vista die gleichen Argumente, die das Bundesverfassungsgericht herangezogen hat, um die Verfassungswidrigkeit der bloß teilweisen Verlustzerstörung zu begründen.
Wenn alle Gesellschafter ausgetauscht werden – oder seien es auch nur die Anteile der Gesellschafter, die die einfache oder gar satzungsbrechende Mehrheit innehaben – so hat das doch mit der Identität der Gesellschaft selbst gar nichts zu tun: Sie ist wirtschaftlich dieselbe wie zuvor. Nur die Identität der Anteilshalter ist geändert worden.
Da aber die personelle Identität etwas anders ist als die wirtschaftliche Identität, auf die das Bundesverfassungsgericht abstellt, kann erwartet werden, dass es auch den vollständigen Austausch der Gesellschafter als nicht verlustzerstörend beurteilen wird.
Gerade der neue, seit Dezember 2016 geltende § 8 d KStG macht insoweit Hoffnung:
Denn wenn unverändert derselbe Geschäftsbetrieb unterhalten und fortgeführt wird, der ursprünglich bestanden hat, bleibt die wirtschaftliche Identität der Gesellschaft erhalten. Also geht der „fortführungsgebundene Verlustvortrag“ nicht verloren! Der Betrieb wird identisch fortgeführt. Das ist maßgeblich. Wer Gesellschafter ist, ist nur sekundär von Bedeutung, für die Betrachtung des Betriebes und seiner wirtschaftlichen und steuerlichen Stringenz ist das nicht ausschlaggebend.
Man darf gespannt sein, ob das Bundesverfassungsgericht auch hier die Verfassungswidrigkeit der völligen Verlustzerstörung bei einem Mantelkauf von über 50 % verneint und letztlich nur darauf abstellen wird, ob ein fortführungsgebundener Verlustvortrag in der Gesellschaft bestehen bleibt oder nicht, unabhängig vom Gesellschafterbestand. Dafür spricht einiges!