Die Immobilientransaktion ist nicht nur aus zivilrechtlicher Sicht eine weitreichende und komplexe Rechtsmaterie, sondern auch in der Regel aus umsatzsteuerlicher Sicht:
So ist bekannt, dass die Immobilie im Umsatzsteuerrecht eine Sonderrolle spielt, da sie nach § 4 Nr. 9 und § 4 Nr. 12 UStG in zwei Verwendungsfunktionen eine Ausnahmeregelung erfährt: So ist die Veräußerung einer Immobilie, und damit ihre Übertragung, grundsätzlich umsatzsteuerfrei, da dieser Vorgang dem Grunderwerbsteuergesetz unterliegt. Zum anderen ist deren Vermietung, soweit nicht kurzfristig (z.B. Hotel), ebenfalls grundsätzlich steuerfrei.
Allerdings sieht das Gesetz in § 9 UStG vor, dass sowohl für die Veräußerung als auch für die Vermietung die Möglichkeit besteht, zur Umsatzsteuerpflicht zu optieren. Dies wird regelmäßig dann zu empfehlen sein, wenn mit hohen Investitions-/Reparaturkosten zu rechnen ist, deren Vorsteuerabzug man als Immobilieneigentümer nutzen möchte. Denn vereinfacht gilt: Ohne umsatzsteuerpflichtigen Ausgangsumsatz ist ein Vorsteuerabzug ausgeschlossen. Behalten darf man den Vorsteuerabzug allerdings auch nur, wenn man sich in der Folgezeit auch daran hält, umsatzsteuerpflichtige Umsätze zu machen (Beobachtungszeitraum des § 15 a UStG).
Für die Vermietung gibt es die Optionsmöglichkeit nur, wenn der Mieter wiederum selbst ausschließlich umsatzsteuerpflichtige Geschäfte macht, während dies für die Transaktion einer Immobilie nicht in gleicher Strenge gilt: Hier reicht es schon aus, wenn der Erwerber einer Immobilie nur Unternehmer ist. Auf dessen unternehmerische Tätigkeit kommt es nicht an.
Bei der Immobilienveräußerung und den damit häufig einhergehenden hohen Investitionskosten wird der Veräußerer besonderen Wert darauf legen, nicht im Rahmen der Transaktion einen steuerfreien Ausgangsumsatz auszulösen, da ihm dies – auch rückwirkend – den Vorsteuerabzug für die Investitionskosten zerstören könnte, § 15 a UStG.
Gerade bei Immobilientransaktionen von Mietimmobilien wird regelmäßig eine Geschäftsveräußerung im Ganzen vorliegen, da die unternehmerische Tätigkeitsquelle – nämlich das Vermietungsobjekt – im Ganzen auf den Erwerber übergeht, der dann regelmäßig das Immobilienobjekt zur Vermietung übernimmt. Dieser Vorgang ist als solcher nicht dem Umsatzsteuergesetz unterworfen (nicht steuerbar), so dass es auf die Frage der Umsatzsteuerpflicht nicht ankommt, also insbesondere kein steuerfreier Ausgangsumsatz vorliegt.
Der Veräußerer darf seine Vorsteuer behalten. Entsprechend wird daher in den notariellen Verträgen darauf hingewiesen, dass die Parteien von einer Geschäftsveräußerung im Ganzen ausgehen und mithin der Verkauf ohne Umsatzsteuerausweis – weil nicht umsatzsteuerbar – zu erfolgen hat.
Was aber, wenn die Finanzverwaltung im Nachhinein eine andere Rechtsauffassung vertritt und mangels (notarieller) Option den Verkauf nicht als Geschäftsveräußerung im Ganzen würdigt? Das würde bedeuten, dass dann der Veräußerungsvorgang steuerbar und nach § 4 Nr. 9 UStG steuerfrei wäre. Für den Erwerber ist dies mehr oder weniger ohne Belang. Allerdings hat der Veräußerer dann die vorgenannten Probleme der (rückwirkenden) Vorsteuerkorrektur.
Daher empfiehlt sich in solchen Verträgen eine so genannte „Optionsklausel“, wonach bereits im Vertrag für den Fall, dass eine Geschäftsveräußerung im Ganzen nicht vorliegt, verbindlich die Option zur Umsatzsteuerpflicht vorgenommen wird. Das BMF akzeptiert nach Überwindung der eigenen Skepsis gegen solche Klauseln z.B. folgende Formulierung:
„Die Parteien erklären vorsorglich und im Übrigen unbedingt, dass der Verkauf gemäß § 9 Abs. 3 UStG unter Verzicht auf die Umsatzsteuerbefreiung erfolgt.“
Auf diese Weise sichert sich der Verkäufer die für ihn günstige Rechtsvoraussetzungen einer nicht steuerbaren bzw. steuerpflichtigen Transaktion, wobei selbstverständlich für den Erwerber – sollte er nicht vorsteuerabzugsberechtigt sein – diese Klausel – weil eine Erhöhung des Kaufpreises um die USt erfolgt – eine echte Kaufpreiserhöhung sein kann, was durch entsprechende Ausgleichsklauseln vermieden werden kann.