Mit seiner Entscheidung vom 18.11.2020 unter dem Az. IV ZR 217/19 hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass Versicherungsbedingungen von D & O-Versicherern so auszulegen sind, wie sie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer verstehen muss. Danach deckt eine D & O-Versicherung gegen den Geschäftsführer gerichtete Schadensersatzansprüche aus seiner Funktion als Geschäftsführer ab. Das sind letztlich Schadensersatzansprüche wegen vorgeworfener Pflichtverletzungen. Grund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs waren eine Entscheidungen des OLG Celle aus dem Jahr 2016 und auch zwei mittlerweile sehr beachtete Entscheidungen des OLG Düsseldorf aus 2019 und 2020, die festgestellt hatten, dass der Anspruch nach § 64 GmbHG rechtsdogmatisch kein Schadensersatzanspruch sondern ein Ersatzanspruch eigener Art und daher nicht versichert sei.
Die rechtsdogmatische Herleitung ist selbst für Juristen, die nicht im Gesellschaftsrecht tätig sind, nicht ganz einfach nachzuvollziehen. Der BGH hat daher zu Recht festgestellt, dass dieses Verständnis somit erst recht nicht von einem durchschnittlichen Versicherungsnehmer verlangt werden kann und dass Versicherungsbedingungen von D & O-Versicherern deswegen dahingehend auszulegen sind, dass unter der darin erwähnten Eintrittspflicht des Versicherers für Schadensersatzansprüche gegen den Geschäftsführer auch Ansprüche nach § 64 GmbHG zu verstehen sind.
Im Hinblick auf andere Entscheidungen des BGH zu Haftpflicht-Versicherungsbedingungen war die Entscheidung des BGH seitens der Kritiker der beiden Entscheidungen des OLG Düsseldorf als nicht unwahrscheinlich prognostiziert worden. Im Hinblick auf die Corona-Krise und deren wirtschaftliche Folgen kommt die Entscheidung des BGH auch zum richtigen Zeitpunkt für die Geschäftsführer.
Es ist jedoch zu vermuten, dass D & O-Versicherungen in Zukunft dann versuchen werden, die entsprechenden Versicherungsverträge wegen arglistiger Täuschung anzufechten oder dem Geschäftsführer nicht versichertes wissentliches und willentliches Handeln, direkten Vorsatz, vorwerfen. Mittelbarer Vorsatz (ähnlich grober Fahrlässigkeit) ist teilweise versicherbar.
Schadenmeldungen sollten sinnvoller Weise mit Beratung durch einen Rechtsanwalt erfolgen.
Es gilt darüber hinaus auch weiter den Hinweis an Geschäftsführer, dass D & O-Versicherungen möglichst über einen Versicherungsmakler und nicht über einen Versicherungsvertreter oder gar durch eigene Verhandlungen mit dem Versicherer abgeschlossen werden sollten. Die direkte Zahlung der Dienstleistungen des Versicherungsmaklers an diesen oder indirekt über Prämien ist gut investiertes Geld. Hintergrund ist, dass ein Versicherungsmakler letztlich für einen bestmöglichen Schutz des Versicherungsnehmers als seinem Auftraggeber sorgen muss. Dazu gehören dann auch beispielsweise die Ermittlung der relevanten Angaben des Versicherungsnehmers zur Weiterleitung an den Versicherer.
Wenn entsprechende Deckungslücken dann später auftauchen und der (gegebenenfalls ehemalige) Geschäftsführer in Anspruch genommen wird, ohne, dass er einen Schutz durch den D & O-Versicherer hat, kann unter Umständen dann noch der Versicherungsmakler als Geschäftsbesorger des Versicherungsnehmers wegen Fehlberatung ähnlich wie ein Steuerberater oder Rechtsanwalt herangezogen werden. Auch Versicherungsmakler haben Kraft Gesetzes eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung und die Haftung ist ähnlich streng wie bei Steuerberatern und Rechtsanwälten.